Por mayoría, la Cámara en lo Contencioso Administrativa de 2° Nominación no hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por los representantes de Portal de Belén Asociación sin fines de lucro en contra de la Clínica de Fecundación Asistida "Fecundart" y del Estado Provincial de Córdoba, con el objeto que se ordene de manera inmediata el cese de la práctica conocida como "Diagnóstico Genético de Preimplantación" (DGP) y todo otro procedimiento de manipulación genética de embriones por resultar manifiestamente contrario a la legislación.
La entidad también había requerido el cese de toda otra práctica que vulnere el principio de inviolabilidad de la vida y la persona humana; y que se designe inmediatamente la tutela judicial en protección de la totalidad de las personas por nacer que se encuentran abandonadas por sus padres y en situación de riesgo inminente de muerte en todos los centros y/o laboratorios públicos y privados que se dedican a la práctica de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) de la provincia de Córdoba, y que tengan embriones criopreservados en la actualidad, previo censo de estos.
En su voto, el vocal Humberto Sánchez Gavier advirtió la problemática compleja y arduamente discutida en el Derecho argentino que conlleva la práctica en cuestión y la pretensión concreta de la parte actora -Portal de Belén- en relación con ésta (cese de su utilización en toda la provincia), pues impone debatir respecto a la naturaleza jurídica del embrión no implantado y el destino de aquellos que se crioconservan.
La trascendencia que encierra el DPG, teniendo en cuenta que es una técnica de diagnóstico y no terapéutica que implique alterar genéticamente el embrión, radica en las consecuencias de su realización, esto es, en la selección de embriones obtenidos mediante Fecundación In Vitro (FIV) y la posterior transferencia al útero materno únicamente de aquellos genéticamente sanos y viables, a fin de lograr un embarazo libre de enfermedades genéticas, y en consecuencia, concluye que se trata de una actividad lícita que en modo alguno justifica prohibir su utilización.
No obstante ello, el magistrado destacó que aparece la problemática de la conservación y el destino final de aquellos embriones no implantados, que necesariamente requiere una previa definición del Congreso de la Nación para poder exigir de las Provincias actuaciones positivas en relación al tema.
El camarista consideró que los jueces exceden sus potestades si pretenden sustituir con decisiones propias la competencia asignada por la Constitución a los otros poderes del Estado.
En función del voto del vocal Sánchez se concluyó que la ausencia de norma legal que establezca con precisión las cuestiones sustanciales mencionadas, impide la actuación judicial que se pretende, con mayor razón si se tiene en cuenta los disímiles argumentos brindados por la doctrina y jurisprudencia sobre el tema.
El vacío legislativo relacionado a algunos aspectos vinculados al TRHA y al DGP no habilita al tribunal para decidir en relación a su aplicación, tal como lo pretende la actora, dado que, tratándose de una práctica no prohibida por el derecho vigente en las actuales condiciones, requiere de una evaluación cuidadosa con mayor debate y prueba que, debido a la complejidad de la cuestión, excede también el marco excepcional y expedito de la acción de amparo.
En definitiva, de acuerdo al magistrado, no sólo es facultad sino también deber del legislador fijar el contenido concreto de las garantías constitucionales en juego y debatir el tema, teniendo presente los aportes del conocimiento científico y respetando los principios fundamentales de la sociedad democrática, en el marco de los instrumentos internacionales de derechos humanos, a fin de establecer el comienzo de la vida de las persona y el tratamiento del embrión no implantado.
Segundo voto. Por su parte, la vocal María Inés Ortiz de Gallardo considera, al igual que el magistrado del primer voto, que no es de recibo la pretensión de la amparista, que persigue el cese de toda práctica de DGP y de todo procedimiento de manipulación genética de embriones, por resultar manifiestamente contrario a la legislación, por las normas relacionadas y las razones indicadas.
Ello es así toda vez que ha sido la propia legislación de fondo la que lo ha instituido (Ley Nº 26.689 y art. 2 inc. k) de la Resolución Nº 2329/2014).
En orden a este punto, la magistrada afirma que la amparista no ha efectuado un planteo concreto de inconstitucionalidad de la Ley 26.689 y/o de la Ley 26.862, que pudiera sustentar el acogimiento de la pretensión que intenta.
En otras palabras, que el DGP no esté incluido en la cobertura del PMO que reconocela Ley 26.862 no significa que el DGP esté expresa o implícitamente prohibido como práctica médica, cuando está expresamente relacionado en la normativa analizada.
No obstante ello, difiere en cuanto a los alcances de la decisión adoptar en el caso.
La magistrada sostiene que, en la medida que la legislación argentina no especifique el concepto jurídico de "concepción" que se incorpora en el art. 19 del C.C.C., el consenso general defiende que el preembrión y el embrión no implantado deben ser respetados como un ser humano desde el mismo momento de la fecundación.
El embrión es vida humana (entre los autores que defienden la llamada "teoría de la fecundación", vid FEMENIA LÓPEZ, P., Status jurídico del embrión humano, con especial atención al concebido in vitro, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, p. 7 nota 1).
Desde esta perspectiva se considera que, una vez producida la fecundación, el embrión es vida humana, por lo cual hay que regular su estatuto jurídico pues la posibilidad de su "descarte" o "destrucción" atentan gravemente contra la ética y la moral.
La camarista Ortiz de Gallardo aclaró que el tema traído a debate por la amparista, pone de relieve la necesidad impostergable de un consenso legislativo sobre el estatus jurídico del preembrión y del embrión no implantado, conforme el margen de apreciación nacional del Estado Argentino.
En suma, si la sociedad argentina quiere debatir sobre "categorías de vida humana" como lo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "ARTAVIA MURILLO Y OTROS ("FECUNDACIÓN IN VITRO") VS. COSTA RICA", Sentencia del 28 de noviembre de 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)", existe un espacio institucional creado y reservado por la Constitución Nacional, que es el Congreso de la Nación y los Poderes Legislativos provinciales, en el ámbito de sus respectivas competencias y con los límites de sus exclusivas jurisdicciones.
Hasta tanto ello no acontezca, la hermenéutica judicial está condicionada por la norma jurídica vigente contenida en el art. 19 del C.C. y C., en el bloque de constitucionalidad (art. 31 y 75 inc. 22 de la C.N.) y, por sobre todo, en la búsqueda de soluciones justas para los casos concretos que se presenten, con un sentido pro homine.
En definitiva, según este voto, se estima que la acción de amparo debe proceder solamente con el alcance de exhortar a las autoridades del Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba y, por su intermedio, a los legisladores provinciales y nacionales que invisten la representación democrática del pueblo de la Provincia de Córdoba, a promover el debate democrático y participativo para alcanzar la necesaria reglamentación del estatuto jurídico de los preembriones y embriones humanos y de las implicancias jurídicas del desarrollo científico de la TRHA.
Estima que la proyección del principio de primacía del ser humano en el ejercicio de la ponderación que implica una toma de decisión de naturaleza judicial, sugiere asimismo exhortar a quienes practican las TRHA, a preservar los gametos, hasta tanto existan reglas jurídicas claras que brinden certeza y seguridad jurídica para quienes se someten voluntariamente y con su libre consentimiento a esas intervenciones terapéuticas.
Tercer voto. Finalmente, el vocal Leonardo Fabián Massimino –que coincide con los análisis que efectúan los votos preopinantes acerca de la pretensión actora y su oposición por las demandadas- propicia la misma solución de no hacer lugar a la acción de amparo, por entender que es deber del legislador fijar el contenido concreto de las garantías constitucionales en juego, sin que corresponda a los jueces sustituirlos en esa tarea.
Por su parte, considera que los dichos de Fecundart y que la propia actora emplea como sustento de la demanda, evidencian que la técnica empleada comprende la preservación de los embriones, razón por la cual la exhortación cursada devendría vana en consideración con los argumentos que la sustentan.
Asimismo, agrega que en la presente causa la comprobación de la existencia de un "caso" es imprescindible (art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2 de la ley 27; y Fallos: 310: 2342, considerando 7°; 311:2580, considerando 3°; y 326: 3007, considerandos 7° y 8°, entre muchos otros), ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición.
El camarista Massimino afirmó que dicho recaudo dista de ser satisfecho en el planteo analizado si se considera que, una vez analizados los aspectos convencionales y legales referenciados en los votos precedentes, no hay mención alguna respecto de afectación actual o amenaza de una lesión futura causalmente previsible.
Desde esta perspectiva, el presente pronunciamiento no importa soslayar la intervención del tribunal de verificarse una afectación en los términos requeridos por la jurisprudencia citada.